聚集顾客到公司听课、体验产品，并以播放视频、一对一介绍等方式进行广告宣传，获利超10万元，构成虚假广告罪
浙江省江山市人民法院
刑事判决书
（）浙刑初3号
公诉机关浙江省江山市人民检察院。
被告人王生福，男，年10月3日出生于福建省永春县，汉族，中专文化，原江山福鑫永健医疗器械有限公司法定代表人，住浙江省江山市区，户籍所在地福建省永春县。因本案于年3月6日被刑事拘留，同年3月13日被取保候审。现在家。
辩护人陈露珍，浙江万盛律师事务所律师。
江山市人民检察院以江检公诉刑诉（）号起诉书指控被告人王生福犯虚假广告罪，于年1月2日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序，于同年1月21日转为普通程序组成合议庭，并于同年3月12日公开开庭审理，江山市人民检察院指派检察员徐方*、检察官助理徐秉*出庭支持公诉，被告人王生福及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：江山福鑫永健医疗器械有限公司（以下称江山福鑫公司）系于年6月22日成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围为Ⅰ类Ⅱ类医疗器械、食品、小家电、日用百货、化妆品零售；健康信息咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），公司已于年4月29日注销。被告人王生福系江山福鑫公司股东、法定代表人。年3月24日，王生福在江山市注册成立江山福鑫公司南门分店作为分公司开展经营活动，分公司已于年2月注销。王生福负责江山福鑫公司及南门分店的广告宣传、日常运营，公司根据销售产品需要，在营业场所分挂店牌为“江山福鑫永健医疗器械有限公司”、“益某”、“康某”等。
被告人王生福在公司运营过程中，收集顾客（基本为老年人）姓名、性别、电话、住址以及疾病等身体状况信息，以便针对顾客的疾病情况介绍公司产品对其疾病的治疗、预防效果。王生福及公司员工通过打电话、发传单、顾客之间推荐等形式，聚集顾客到公司听课、体验产品，然后以演示PPT、播放视频、一对一介绍等方式对产品进行广告宣传，一般每次集中宣传一种产品，每次聚集20-60余名顾客后就开始上述广告宣传，宣传几次或者几天后开始销售产品。在对产品进行虚假广告宣传期间，江山福鑫公司承担厂家老师吃住费用，支付讲课费。江山福鑫公司销售上述产品总额为67.47万元，扣除产品进价获利46.39万元，纯获利22.39万元。被告人王生福案发后退出违法所得10万元，其中元已退还给顾客。年3月6日，被告人王生福向江山市人民检察院主动投案,并如实供述自己的罪行。
为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、勘验检查笔录、视听资料、被告人的供述和辩解等证据；认为被告人王生福的行为已构成虚假广告罪，其系自首。建议对王生福判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币元。
被告人王生福对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，认罪认罚，但辩称其纯获利10万元以上，没有起诉书指控的22.39万元。其辩护人的辩护意见是：被告人王生福无犯罪直接故意，未造成危害后果，且有退赃、自首情节，请求从轻处罚。公诉人当庭表示出于有利于被告人原则，将指控的被告人纯获利金额变更为10万元以上。
经审理查明：江山福鑫永健医疗器械有限公司（以下称江山福鑫公司）系于年6月22日成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围为Ⅰ类Ⅱ类医疗器械、食品、小家电、日用百货、化妆品零售；健康信息咨询服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），公司已于年4月29日注销。被告人王生福系江山福鑫公司股东、法定代表人。年3月24日，王生福在江山市注册成立江山福鑫公司南门分店作为分公司开展经营活动，分公司已于年2月注销。王生福负责江山福鑫公司及南门分店的广告宣传、日常运营，公司根据销售产品需要，在营业场所分挂店牌为“江山福鑫永健医疗器械有限公司”、“益某”、“康某”等。
被告人王生福在公司运营过程中，收集顾客（基本为老年人）姓名、性别、电话、住址以及疾病等身体状况信息，以便针对顾客的疾病情况介绍公司产品对其疾病的治疗、预防效果。王生福及公司员工通过打电话、发传单、顾客之间推荐等形式，聚集顾客到公司听课、体验产品，然后以演示PPT、播放视频、一对一介绍等方式对产品进行广告宣传，一般每次集中宣传一种产品，每次聚集20-60余名顾客后就开始上述广告宣传，宣传几次或者几天后开始销售产品。具体情况如下：
1.对“辅酶Q10”作虚假广告的事实
年6、10月份左右，江山福鑫公司先后推销金乐心R辅酶Q10天然维生素E软胶囊和普瑞益生牌辅酶Q10胶囊，两者均属保健食品，保健功效是增强免疫力、缓解体力疲劳。被告人王生福、厂家老师聚集顾客进行广告宣传，宣称上述辅酶Q10产品对冠心病、心脏缺血、心律失常、房颤等心脏疾病和癌症有治疗作用，有预防糖尿病的功效。通过上述广告宣传后，开始向顾客销售产品，销售总额11.38万元，获利5.8万元。
2.对“心肌肽”作虚假广告的事实
年9月左右，江山福鑫公司推销心肌肽包衣片，该产品属普通食品，国家注册食品类别为压片糖果。被告人王生福、厂家老师聚集顾客进行10余天的广告宣传，宣称该产品有治疗脑血管病、冠心病、心肌缺血、失眠、便秘等疾病功能，能治疗预防糖尿病并发症，能减轻癌症化疗、放疗引起的不良反应。通过上述广告宣传后，开始向顾客销售产品，销售总额18.万元，获利13.3万元。
3.对“蓝莓”作虚假广告的事实
年11月，江山福鑫公司推销金福力牌越橘叶*素β-胡萝卜素胶囊，该产品属保健食品，保健功效是缓解视疲劳。被告人王生福聚集顾客进行广告宣传，宣称该产品能治疗白内障、*斑病变、飞蚊症等疾病，配合心肌肽或辅酶Q10产品吃效果更佳。通过上述广告宣传后，开始向顾客销售产品，销售总额1.万元，获利0.79万元。
4.对LED治疗仪作虚假广告的事实
年开始，江山福鑫公司推销湖北益某科技股份有限公司的LED治疗仪，年改名为红蓝光治疗仪，该产品属二类医疗器械，适用于消炎、消肿、改善血液粘度，促进血液循环；痤疮及多种炎症的辅助治疗。被告人王生福长期聚集顾客分班次体验产品，在此过程中向顾客宣传该产品能治疗炎症引起的疾病，对前列腺炎、关节炎、妇科炎症、甲状腺结节等有治疗作用，对这些疾病临床有效率在70%以上。年下半年，公司组织了三次销售活动，加上零散销售，LED治疗仪销售总额为22.85万元，获利17.3万元。
5.对血氧治疗仪作虚假广告的事实
年5月开始，江山福鑫公司推销湖北益某科技股份有限公司的血氧治疗仪（全称为半导体激光血氧治疗仪），该产品属二类医疗器械，主要用于改善由冠心病、高血脂症、高血压病和脑梗塞等疾病引起的心脑缺血缺氧症状。被告人王生福、厂家老师聚集顾客进行10余天的广告宣传，宣称该产品能消除颈动脉斑块，预防脑卒中等疾病治疗、预防功效。通过上述广告宣传后，开始向顾客销售产品，销售总额13.53万元，获利9.2万元。
在对上述产品进行虚假广告宣传期间，江山福鑫公司承担厂家老师吃住费用，支付讲课费。江山福鑫公司销售上述产品总额为67.47万元，扣除产品进价获利46.39万元，纯获利10万元以上。被告人王生福案发后退出违法所得10万元，其中元已退还给顾客。年3月6日，被告人王生福向江山市人民检察院主动投案,并如实供述自己的罪行。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：1、物证：笔记本电脑1台、封装硬盘1个等；2、书证：受案登记表、立案决定书、到案经过、案件移送材料（物品）清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、电子缴款凭证、前科查询记录、户籍证明；3、证人汪某、余某、毛某1、毛某2、姜某1、姜某2、徐某1、高某、周某1、刘某、祝某、徐某2、占某、周某2的证言；4、被告人王生福的供述与辩解；5、江山市市场监督管理局现场笔录及照片；6、衢州市人民检察院检验鉴定文书。
本院认为，被告人王生福在经营原江山福鑫永健医疗器械有限公司期间，违反国家规定，利用广告对商品作虚假宣传，情节严重，其行为已构成虚假广告罪。公诉机关的指控成立。被告人王生福犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。被告人王生福承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从轻处罚。根据被告人王生福的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。公诉机关的量刑建议合法、适当，本院予以采纳。综合本案被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二条，第二百三十一条，第七十二条第一、三款，第五十二条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人王生福犯虚假广告罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币元。（缓刑考验期从本判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人王生福退出的违法所得元，予以没收，由扣押机关直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
被告人王生福应当在判决发生法律效力之日起十日内到居住地县级司法行*机关报到，接受社区矫正。
审 判 长
许浩丰
人民陪审员
周开才
人民陪审员
吴忠林
二〇二〇年三月十二日
书 记 员
单诗雯